El mundo debe entender lo que ocurre en España

Informes orales: la Fiscalía, Fidel Cadena

10/06/2019, 17:13
Vídeo: "Hablaremos de que la seguridad pública está completamente transferida en Cataluña a la comunidad autónoma, de tal manera que no quedaba defensa de España en aquel territorio"

Fidel Cadena: Con la venia, excelentísimo señor. En el último apartado de la intervención del Ministerio Público, que se referirá al delito de rebelión y a su configuración jurídica.

La función del derecho penal, decía von Liszt, no es otra que asignar al delito como hecho la pena como legítima consecuencia; al delito como hecho, la pena como legítima consecuencia. Nada nos debe apartar de esto. La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero del 2019 lo decía muy claramente. Es el principio de la calidad, la subsunción de los hechos en los tipos penales que el legislador ha establecido es la misión de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que juzgará y hará ejecutar lo juzgado. Desde este punto de vista, vamos a examinar algunas cuestiones que se han, que pueden ser objeto de interés en relación con el delito de rebelión.

 El Artículo 472: la rebelión

En ocasiones se discute su sumisión perfecta al principio de legalidad y en relación con este tema, se señalarán una serie de objeciones que queremos dejar bien claras. Se discute que sea razonable la previsión del tipo de injusto en el tipo del 472, y se discute que exista una posibilidad de predecir el comportamiento de los poderes públicos a raíz de ese, de ese tipo del artículo 472. Para nosotros el 472 respeta escrupulosamente el principio de legalidad. El nullem crimen, nulla peona sine praevia lege penale. No se puede decir más claro, y los trabajos parlamentarios del legislador del 95 lo van a poner de manifiesto.

"Son delito…", "son autores del delito de rebelión…". Así, en plural. No se enumera en singular. "Son autores los que se alzan pública y violentamente" con algunos de los fines siguientes, y a continuación enumera varios fines, el más importante, el primero, que esa, además objeto de aplicación directa en esta causa, "derogar, modificar o sustituir parcialmente la Constitución en España o en una parte de su territorio" y en el número cinco, lo mismo "declarar la independencia", es decir, superar la integridad territorial, proclamando la independencia de alguna parte del territorio. Me parece que no se puede decir más claro. Los que se alzan pública y violentamente con aquella finalidad.

Si repasamos los trabajos del legislador del 95, observamos que ese tipo se ha destacado por completo de los códigos históricos. Antes, había una tipificación de la rebelión en el ámbito militar y otra en el ámbito común y todos los delitos del ámbito común desde el segundo código del movimiento codificador de 1848 describían de la misma manera el alzamiento, el delito de rebelión. "Son autores del delito de rebelión los que se alzaren públicamente y en abierta hostilidad", ese término queda sustituido por el legislador del 95 y queda ratificado por el legislador del 2015. Ahora son autores del delito de rebelión los que "se alzan pública y violentamente", no "en abierta hostilidad", para conseguir cualquiera de los fines descritos en ese artículo 472 que poco a poco se van mejorando y que tienen en su frontispicio, como más importante, el respeto a la Constitución, que aquí ha sido horadada, vejada, humillada desde el principio hasta el final.

 Haberlo intentado con el Artículo 168

El legislador del 95, como digo, destaca que queda fuera, está extramuros de la tipicidad, aquel tipo de comportamiento que pretenda la obtención de esos fines a través de cauces legales, eso es perfecto. La Constitución es una lex perpetua, mantiene cauces de modificación, y si se respetan por el ámbito del artículo 168, nihil obstat, nada hay que decir, pero cuando pública y violentamente se consigue, se pretende, ese propósito, estamos en el ámbito típico del artículo 472 del Código Penal.

Quedan fuera las pretensiones de esos fines sin violencia y sin publicidad a través de un alzamiento, pero evidentemente son típicos los alzamientos públicos y violentos con esa finalidad. Incluso hay una enmienda en ese momento del…propuesta por el grupo catalán de sustituir la expresión "alzamiento público y violento" por "alzamiento en armas", que es la que estaba en vigor en el Código Penal militar de 1980 que no entra en vigor y queda, por tanto, descrito perfectamente el tipo: los que se alzan pública y violentamente con esa finalidad consuman la tipicidad del artículo 472 del Código Penal, y subrayan en el subtipo: ésta no es la violencia grave contra las personas y no se exige la existencia de armas.

El precepto, como digo, respeta por completo al principio de [xxx], el llamado principio de deferencia del legislador democrático hacia los tipos penales. Ese principio dice que se presume la constitucionalidad de todas las normas con rango de ley que han sido aprobadas en el Parlamento. Hay, pues, una ley previa, una ley escrita y una lex certa, en la que está perfectamente configurado el nivel de tipicidad. Se han formulado objeciones desde este punto de vista que ya han sido en algún punto invocadas, por lo que se ve rápido en su, en su descripción, que la desaparición del delito de convocatoria del referéndum ilegal implicaba dejar fuera de la tipicidad el comportamiento que se juzga. En absoluto: la rebelión existía antes, existió durante y existirá después de aquel delito.

Así lo dice la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero del 2019. La rebelión, dice, es un injusto típico, diverso, distinto, independiente del que nos ocupa en el…del que existió en vigor en un periodo histórico determinado desde 2003 a 2005, que estaba ubicado en el capítulo de la usurpación de funciones y dentro de los delitos contra las instituciones del Estado.

No hacen falta armas

Una segunda objeción es la regulación de la rebelión o la interpretación que dio el tipo penal el Tribunal Constitucional en la sentencia de 1987, se dice. Ahí se hablaba de que la rebelión debería ser con armas y con el ulterior propósito de utilizarlas. Es fácil recordar que el Tribunal Constitucional se dedica exclusivamente en aquella resolución a estudiar la posibilidad de aplicación o no del Artículo 384 bis a los elementos rebeldes para acompañar a los terroristas, como decía el precepto, e interpreta a un tipo legal que no es el vigente, y en aquel tipo penal, como antes he dicho, sí que se hablaba de la rebelión pública y en abierta hostilidad. En este, no. Se habla del alzamiento, del alzamiento, que es público y que es violento y no se utiliza la expresión "en abierta hostilidad". Por tanto, ni el ulterior propósito de utilizar las armas ni, por otra parte, el uso de las mismas, configura de ninguna de las maneras el tipo del injusto del delito, y previsto en el Artículo 472 del Código Penal.

Además, la interpretación de los tipos legales corresponde al Tribunal Supremo.

El Tribunal Constitucional tiene la interpretación de la legalidad supra-ordinaria o constitucional pero el último tribunal en la interpretación de la legalidad es esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, y esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ya ha dicho, en auto de 26 de junio del 2018, que evidentemente, aunque no es una rebelión de tipo militar queda parangonado en todos sus efectos y en toda su disposición, puesto que el tipo penal en absoluto exige la presencia de armas, desde el punto y hora en que el subtipo agravado sólo exige haberlas esgrimido o haberlas exhibido, por lo que es evidente que el tipo básico no entra en esa ponderación.

El derecho penal, entendemos que no debe ser algo obsoleto, debe respetarse el principio de legalidad, pero respetado ese principio de legalidad, en el ámbito de lo injusto y en el ámbito típico, entrarán las rebeliones militares y todas aquellas que, sin serlo, cumplan los requisitos específicos de ese Artículo 472 del Código Penal.

El ámbito de prohibición, pues, está despejado y en él se dice que es típico el alzamiento público y violento.

 La Violencia

Respecto de la expresión "violenta", el Tribunal Supremo, también en diferentes ocasiones ha establecido que junto a la vis física o [xxx], cabe la vis intimidativa y la vis compulsiva, porque la violencia física no es requisito indispensable de la rebelión, nos dirá la sentencia primera de 23 de abril de 1983 y nos repetirán los autos de 24 de marzo de 2014 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, o los de 1 de marzo y 27 de noviembre de 2007 del País Vasco. La violencia física no es requisito indispensable, puesto que puede cometerse de un modo incruento, ya que lo que no es violento se puede tornar en belicoso y en violento, tan pronto como se ofrezca esa resistencia.

Como digo, los autos recalcan que evidentemente cabe la posibilidad de que la rebelión se lleve a cabo también, además de con violencia, con vis física, con la vis intimidativa, con la vis compulsiva, que se integra dentro del mismo concepto.

Conjurados, pues, los riesgos, ni hay un excesivo nivel de abstracción en el Artículo 472, ni existe la posibilidad de que el juez, segundo [xxx] del principio de legalidad, con una interpretación novedosa entre a subsumir en el tipo algo que no esté en los cauces, no esté en el ámbito del principio de legalidad expresado de manera perfecta en el Artículo 472.

 Un delito pluriconvergente

Pasamos ahora a la acción conjunta y global. Esto es vital: examinar que es una acción conjunta y que es una acción global, porque si no entramos en la consideración de que aquí hay un mosaico compuesto por teselas diferentes y entramos en el desarme de las teselas por separado, pues quedará desenfocado el cuadro de este procés, que es un proceso continuado en el tiempo y pluriconvergente.

Pluriconvergente significa eso: que es plural y que es convergente, es decir, que intervienen muchos, pero que además intervienen todos convergentemente, de la misma manera que se aúnan esfuerzos para la consecución de un propósito. Y aquí durante un periodo que, como dirán los autos de la Sala de Apelación, se extiende al menos durante dos años, desde la publicación de la resolución primera de la legislatura once, que es de 9 de noviembre del 2015, se suceden actuaciones convergentes por tres partes esenciales en la consideración de esta rebelión.

Esas partes son, por una parte, la Mesa del Parlament y la figura emblemática de su Presidenta, que admite a trámite todas las leyes que el Tribunal Constitucional le había indicado que no podían admitirse. Ese pronunciamiento de la Mesa, admitiendo a trámite, para aprovechar el quorum parlamentario, era básico: creaba una legislación paralela que, además de haber sido expulsada por el Tribunal Constitucional del ordenamiento jurídico, seguía vigente en el ámbito territorial y daba apariencia de legalidad en el ámbito de aquel territorio a los que pudieran habitar en el mismo.

Además de la Mesa del Parlament, el Gobierno crea las estructuras de Estado. Convoca el decreto, de convocar, lleva acabo el decreto de convocatoria. Acuerda el 7 de septiembre o el 6 de noviembre, según las horas en que se aprobara, ese acuerdo solidario para llevar a cabo todos los actos que darían y consumarían en la celebración de ese referéndum.

El referéndum, según la Ley 19/2017, tenía como efecto que, si existían más votos afirmativos que negativos, se proclamaba la independencia. Era, pues, paso preciso para consumarla y desde los primeros libros blancos, hojas de ruta, etcétera., se presume también, y se interviene, se hace intervenir a los movimientos, a los líderes de los movimientos independentistas porque era precisa la actuación de los mismos para llevar a cabo el propósito de desconectar finalmente con el Estado.

La rebelión desde el poder

Este plan es visto y observado por todas las resoluciones de la Sala de Apelación de esta manera y se indica que el ejercicio de la violencia queda pospuesto a un segundo plano, porque el poder ya se poseía, no era necesario alcanzarlo: en el ámbito de la Comunidad autónoma, el poder era absoluto. Sólo se necesitaba llevar a cabo el acto de desconexión cuando el único poder que no controlaban, que era el judicial, llevase a cabo autos impidiendo la celebración de un referéndum del que dependía a su vez la declaración de la independencia. Esa es la vía, la actuación, la actuación conjunta que debe ser objeto de examen.

El Tribunal Supremo, en estas actuaciones conjuntas ha sentado doctrina indicando que debe estarse al concepto normativo de acción, de tal manera que debe atenderse a la conducta en su globalidad, atendiendo al precepto infringido y al bien jurídico protegido. De modo que la acción sólo se consumará cuando se produzca el resultado previsto por la norma. También sabemos, desde el punto de vista de la autoría conjunta, que las acciones individuales son un todo común, y que las acciones aisladas de cada uno, individuales, quedan diluidas en un todo que es común. Y es ese todo común el que debe ser objeto de examen para llevar a cabo una ponderación de la globalidad de la misma.

Y es que esta es una rebelión, como hemos dicho, distinta, en la que el poder público ya se ostenta, se lleva a cabo en un primer momento el alzamiento, se publican y editan los fines, y solamente se necesitará la violencia en el episodio final cuando sea necesario desgajar aquella comunidad del poder de la unidad del Estado, que está preservada por el Artículo 1 y por el Artículo 2 de la Constitución española.

La unidad de acción es reflejada por autores como [BINDIN], o como como [FEGEN], indicando que debe examinarse a la totalidad, acción desde el ataque, y a la dirección de lesión del bien jurídico. La Sala Segunda del Tribunal Supremo lo ha explicado mejor en el auto de 5 de enero de 2018, se nos dice que desde una preposición preponderante, se trataba de un grupo que actuaba coordinadamente para alcanzar una determinada finalidad, que es la proclamación unilateral de la independencia, tras un referéndum de autodeterminación al que se llegaría, aunque el Estado, utilizando los instrumentos legales, se opusiera su actuación.

Es decir, se pretendía la proclamación de la independencia fuera de cualquier vía de derecho, en contra del ordenamiento del Estado y anunciando la firme voluntad de incumplimiento de las decisiones del Tribunal Constitucional.

El momento de la violencia

Y lo hacían desde el ejercicio del poder, dice el auto, lo que explica que no necesitaran utilizar en ese momento la violencia para asaltar al mismo como paso previo para la ejecución del plan. Digo esto porque los alzamientos militares, el alzamiento es público y violento, al mismo tiempo: salen los tanques a las calles y hay un bando militar.

Hay rebeliones distintas, como es la que nos ocupa, en las que, reflejado el alzamiento y hecho alarde público y exteriorizado de los fines, se espera llevar a cabo el acto de violencia cuando reaccione el Estado, tal y como estaba previsto desde el principio en el documento Enfocats. La respuesta se va incrementando en tanto en cuanto el Estado adopte una posición, una posición de defensa de su territorio y de sus legítimos intereses.

Eso que dice el auto que he citado de 5 de enero de 2018, lo repite el auto de 17 de mayo de 2018 o el de 4 de julio del 2018. Es un plan que se inicia en su fase final con la resolución 1/2011, que prosigue durante dos años, pero que no tiene prisa por la consecución del poder, puesto que sólo piensan en la violencia en algunos puntos finales, en algunos tránsitos finales, que son los del 20 de septiembre, los del 1 de octubre y los del periodo insurreccional.

En cuanto al bien jurídico protegido, es evidente que estamos en el ámbito del orden constitucional y que no estamos en el ámbito del orden público. No se puede, en nuestra opinión, calificar esto como sedición.

 No es una sedición

Estuvieron juntos, caminaron juntos, pero en una etapa histórica pretérita y, gracias a Dios, olvidada. Los delitos de sedición y los delitos de rebelión estaban juntos en el ámbito de los delitos contra la seguridad interior del Estado, pero se han desmarcado por completo, estando la rebelión configurado ahora como un delito contra el orden público dentro de los delitos contra la seguridad interior del Estado y por otra parte, la rebelión como un delito contra la Constitución y como el primero de los mismos, el más importante, el previsto en el Artículo 472, en el Libro Segundo del Código Penal, en el Título XXI.

Muchos de los autos del Tribunal Supremo recalcan esta idea, por lo que bastará con citarlos.

El de 24 de julio de 2018 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo dice que no nos equivoquemos, se protegen aquí las bases del sistema jurídico y político diseñado en la Constitución, y parece claro que, cuando menos indiciariamente se ha atacado la soberanía nacional y la unidad territorial de la nación española.

Lo mismo dirá el auto de 17 de abril de 2018. El proceso quebrantaba la soberanía del pueblo español, la integridad territorial, etcétera. etcétera, se fracturaba política y territorialmente las estructuras del Estado español. Se estaban violentando los principios del sistema político y jurídico en que se plasman los dos primeros preceptos de ese artículo.

O el auto de 17 de abril de 2018, que incide en la misma idea, pero con algo más, con un argumento en el que quiero poner énfasis. Dice el auto de 17 de abril del 2018, en lo que se refiere al bien jurídico protegido por la norma y al alcance del desvalor de la conducta, parece claro que en el supuesto examinado, estamos ante un delito que ataca el núcleo del sistema político y jurídico que impone la norma constitucional desde una perspectiva básica o general, aspectos que son los propios del delito de rebelión, y no ante un conflicto focalizado que afecta al sistema jurídico en un ámbito más concreto, particularizad0, que sería lo típico de la sedición.

Y añade, como podría ser el supuesto de los incidentes de la Consejería de Economía, 20 de septiembre, no hay que decirlo, sino surgieran en el contexto propio del plan de ruta separatista que se alarga durante varios años en el tiempo.

Un solo episodio podría dar lugar a un delito de sedición, pero cien sediciones distintas, animadas además por un plan Hoja de Ruta en el que está enfocado el objetivo para llevar a cabo la violencia en el último acto de desconexión y romper con el sistema constitucional y declarar la independencia de una parte del territorio sale por completo del ámbito del injusto típico y el bien jurídico es importante.

Es el hilo de Ariadna que permite la salida del laberinto cretense, que es la tipificación del delito. Hay que buscar cuál es el bien jurídico para saber cuál es el precepto que se infringe para saber cuál es el tipo o el artículo penal que debe ser objeto de aplicación.

Es, pues, evidente que no hay una focalización de una norma jurídica incumplida o de una resolución judicial, sino un ataque directo a todo el sistema democrático. La sedición, por así decirlo, afecta la tranquilidad pública. La rebelión, por el contrario, a los cimientos del Estado social y democrático del derecho.

Ahora, y después de la nueva configuración, la rebelión ya no es un plus. Es un [alius] respecto de la sedición. Ya no es aquello de la rebelión de primero de segundo grado. No, no, no es un plus, es un [alius]. Es un delito contra la Constitución muy diferente del delito contra el orden público. Aquí no está en riesgo la seguridad, sino que evidentemente lo que está en riesgo es la esencia misma del sistema democrático de derecho.

Estaba en riesgo la propia democracia y estaba en riesgo la propia Constitución porque se había quebrantado el orden constitucional. Me parece que esa visión para llevar a cabo la tipificación del delito debe ser importante.

 El alzamiento rebelde

Pasamos ahora al elemento jurídico del alzamiento. El alzamiento ha sido definido como el levantamiento, sublevación, insurrección contra las leyes y contra las autoridades legítimas. Así se definía. Para mí es algo más, y es algo más desde la óptica de la nueva configuración del delito de rebelión en el Título XXI, del Libro Segundo del Código Penal. Es impedir neutralizar las facultades constitucionales que el Estado tiene en defensa del propio Estado democrático y de derecho. Es un levantamiento absoluto, una insumisión, no contra la mera legalidad ordinaria, sino contra los cimientos básicos del Estado de derecho.

La Sala de Apelaciones del auto del Tribunal Supremo de 26 de junio del 2018, de esta misma sala, ha dicho que evidentemente, existe un alzamiento cuando las autoridades legítimas de una comunidad autónoma integrada como una parte de España deciden—desde el ejercicio del poder—derogar de hecho la Constitución, el Estatuto que garantiza y regula su amplísimo autogobierno y el resto del ordenamiento jurídico que se oponga a sus designios, sustituyendo a todas estas normas por otras que emanan de sus propios órganos legislativos, negando con ello toda la autoridad al Estado y constituyéndose en un poder político absolutamente autónomo, utilizando así de forma torticera—dice el auto, no yo—un poder que les fue conferido con otras y muy diferentes finalidades.

Es claro que esta conducta, añade, no es exactamente igual en su configuración a un clásico pronunciamiento militar, pero coincide en su significado y coincide en sus efectos. Esto es lo que dice el auto de 26 de junio del 2018 del Tribunal Supremo, y aquí hay un levantamiento, una insurrección contra los cimientos del Estado democrático, que es evidente

También el auto de 5 de enero de 2018 del Tribunal Supremo proclamará que, desde esa posición preponderante, se inicia el alzamiento, al menos desde la resolución uno de la legislatura once que ya hemos indicado, la del 9 de noviembre de 2015, que es la que principia con todo este proceso y publicita extraordinariamente sus fines.

Ahí se habla de que el fin no es otro que la declaración unilateral de independencia. Se dice al mismo tiempo que el Parlamento de Cataluña declara solemnemente iniciado el proceso de creación de un Estado independiente, que el Parlamento es el único depositario de la soberanía y la expresión del poder constituyente, que no se supeditará a las decisiones del Tribunal Constitucional y que insta a ese Parlamento al futuro Gobierno a cumplir sucesivamente las normas y los mandatos emanados de esta Cámara con el fin de blindar los derechos fundamentales que puedan resultar afectados por las decisiones del Estado.

Contra el Estado

El Estado al que se niega legitimidad, el Estado al que se niega autoridad, el Estado cuyo Tribunal Constitucional es objeto de jactancia en la desobediencia, resulta que puede llevar a cabo actuaciones contra los derechos fundamentales que han permitido precisamente a las personas que han estado en este proceso a través de los cauces legales y del 23.2 llevar a cabo una representación de la soberanía popular en el ámbito de la comunidad autónoma.

Después las leyes del 19, del referéndum y las leyes 20, de transitoriedad, cumplimentan aquel proceso. Y entre tanto como veremos, existió la violencia necesaria para consumar el mismo.

Los elementos característicos del alzamiento rebelde se dice que son dos.

Primero, que tenga alguno de los fines del artículo 472. Aquí, son dos los fines. Por una parte, derogar, modificar o sustituir parcial o totalmente la Constitución. Y en segundo lugar, declarar la independencia de una parte del territorio español.

Y el segundo de los fines es que la violencia sea idónea, proporcionalmente necesaria, lesiva, para consumar ese propósito. Es evidente que los dos casos, que las dos actuaciones, son propias del alzamiento que aquí nos ocupa.

Y también hemos destacado que el periodo de violencia quedará supeditado a un momento posterior, cuando sea necesario, porque el poder ya se tiene. No hay que ocupar lo que ya se posee. Se trata de defenderlo cuando llegue la entre comillas, "hostilidad del Estado", pretendiendo ni más ni menos que defender la Constitución y defender la legalidad.

En ese momento, ante el, otra vez comillas, "desafío a nuestras instituciones democráticas", es cuando surgirá la oposición, es cuándo surgirá la violencia, es cuándo surgirá la intimidación, que consuma claramente el delito de alzamiento que aquí nos ocupa.

Una rebelión violenta

Pasamos a otros elementos porque el tiempo nos apremiará. Ese alzamiento ha sido violento. Yo creo que esta es la clave. Aquí está todo el mundo en el delenda es violencia, delenda es rebelio, a través de la violencia. Se tratará de que la violencia no exista, de que no sea instrumental, de que no sea proporcional, de que no sea adecuada para conseguir desacomodar el tipo legal de la aplicación del artículo 472.

Nosotros creemos que más allá de eso, pues la función es aplicar a los hechos la legítima consecuencia; al delito como hecho, la pena como legítima consecuencia.

El primero de los pasos que voy a apuntar en este ámbito de la violencia es: ¿está incluida la intimidación?, porque también se discute,. Pues evidentemente, sí. Además de la vis física [xxx], debe existir la vis compulsiva y la vis intimidatviva en su doble versión, la vis compulsiva directa sobre el ánimo de las personas y la vis in rebus. Si la violencia de la rebelión quedara limitada al ejercicio de la vis física, serían [atípicas] las sublevaciones que se planean y ejecutan de forma incruenta, muchas en nuestra historia militar.

Y por otra parte, también quedarían sin sanción todos aquellos acontecimientos en los que fracasase por diferentes razones ese actuar. Hubiera pasado, por ejemplo, que el 23-F se discutiría su tipicidad porque el ejercicio de toda violencia, como se dice por la doctrina de una manera generalizada, pues afecta a la intimidación, ya que la insistencia de la violencia física, pues, queda limitada a esas zancadillas, o a ese zarandeo al Teniente General Gutiérrez Mellado, que en paz descanse. Por tanto, podría discutirse hasta la tipicidad de ese alzamiento militar del 23-F.

Segundo, ¿qué dice la jurisprudencia y que dice la doctrina sobre la inclusión de la intimidación? Lo que…

Marchena: Perdón, guarden silencio, por favor.

Cadena: Muchas gracias. Lo que dice la jurisprudencia y la doctrina es claro. Tanto el Tribunal Supremo como todos los autos que hemos analizado del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña hablan de que no solamente la fuerza física, auto de 1 de marzo del 2005, sino cuando el empleo de ésta de resultar necesario de cara a la consecución de algunos de los fines en la norma penal, constituye una seria y fundada amenaza por estar dispuesto los alzados a conseguir aquello a todo trance.

Es decir, la intimidación se incluye. El auto de 24 de marzo de 2014, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña vuelve a repetir lo mismo. También tiene capacidad intimidatoria suficiente para disuadir de una posible actuación a las fuerzas del orden, sabedoras de que cualquier oposición a los rebeldes tornar el alzamiento en violento o belicoso. O los autos del Tribunal Superior de Justicia de 1 de febrero del 2016, de Cataluña, o de 24 de marzo de 2014, de Cataluña, o de 8 de enero del 2015, también de Cataluña.

Se incluye la violencia, pero también se incluye aquella actitud activa por la fuerza o estando dispuesta a su utilización de una forma pública patente o exteriorizada. Lo mismo, la sentencia de 14 de noviembre de 1984, del Tribunal Supremo, incide en ese concepto. Pero es que, analizando los preceptos del Código Penal, en todos aquellos casos en los que se utiliza el término violencia como elemento normativo, se incluye junto a la física, la vis intimidativa.

Así ocurre en el Artículo 173, en el Artículo 170, o en el Artículo 515 del Código Penal. En todos esos casos, 173, los actos violentos incluyen los físicos y la vis compulsiva; con el 515, la expresión "medios violentos de alteración o control de la personalidad" incluyen los medios físicos y los medios violentos. Y por último, en el artículo 170, el reclamo de acciones violentas incluye las físicas e incluye las intimidatorias. El mismo Artículo 81 del Código Penal Militar, delito de alta traición, habla de la fuerza o la amenaza de su uso para configurar este término, esta existencia.

 La violencia del uso de las masas

En el ámbito dogmático se ha hablado también—pasamos ahora a la fuerza física—de cómo es posible llevarla a cabo a través de la actitud de la multitud, del lado de la mayoría.

En la dogmática alemana, [xxx] habla de que es posible el delito de rebelión a través de la revuelta popular, en tanto supone una alteración del orden público y amenaza del uso de la fuerza física. Y [xxx] concreta que el delito de alta traición se puede cometer por una multitud relevante agrupada con una finalidad en su reacción y que sea decisiva en la eficacia de la revuelta. De tal modo que el empleo ordinario de la fuerza por la autoridad sea insuficiente para restaurar el orden y la paz. Y los rebeldes estén dispuestos a utilizarla frente a la autoridad.

Me parece que eso se es muy próximo a la que pudiera haber ocurrido el día 1 de octubre en Cataluña.

¿Es fuerza, constituye fuerza, constituye violencia el hecho de que una multitud se oponga a la policía impidiéndole el paso para que lleve a cabo una orden judicial? Pues el Tribunal Supremo, esta Sala Segunda, ha dicho que sí.

En la sentencia de 2 de julio de 1993, se expresa, se dice claramente, dicho de otra manera, corresponde decidir—yo creo que es el mismo supuesto—si una muchedumbre que, con su presencia física, bloquea el acceso de la autoridad a sus agentes a un determinado recinto oficial, ejerce fuerza e intimidación en el sentido típico del delito que allí examinaban, que era el 231 del Código Penal.

La cuestión ha sido motivo de intensas discusiones, tanto en la teoría como en la práctica, de otros tribunales. Y cita dos sentencias: una del Tribunal Constitucional alemán y otra del Tribunal Supremo alemán. Y luego añade: desde un punto de vista puramente naturalista—y voy a terminar sin leer todo—la cuestión debe ser respondida afirmativamente, dado que no sólo el utilizar energía física para crear una situación determinada implica el empleo de fuerza.

También el mantenerse resistiendo en una determinada situación previamente creada, que sólo podría ser modificada por el empleo de otra energía física superior en sentido contrario, se subsume en el concepto de fuerza o violencia, que es el que aquí estaríamos objeto de…estaríamos examinando para comprobar su tipificación. Eso es lo que ha pasado en todos los colegios, si queremos llamar colegios electorales a los centros de votación.

Hay una multitud, en una situación previamente creada, que impide y obstaculiza el paso de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que pretende cumplir la orden de un juez, y es necesario el ejercicio de una fuerza superior para culminar, para conseguir ese propósito. Y se incluye eso en el ámbito del concepto de fuerza, pues evidentemente, de fuerza y de violencia, así, según la Sala Segunda del Tribunal Supremo en esa sentencia que he citado de 2 de julio de 1993.

También las sentencias de 20 de diciembre 2017 hablan de la resistencia grave como adecuada para configurar el término de violencia en el ámbito de otros delitos y en otras sentencias como la de 12 de julio de 2005, analizando supuestos parecidos: desalojo por la policía antidisturbios de la Asamblea de Ceuta se incide en conceptos parecidos, y se añade que frente al alegato de que eran pacíficos, no se comportaban como tales los que estaban allí congregados y que no puede calificarse de excesiva la actuación de los agentes, que simplemente cumplían el mandato que les había sido dado. Lo digo esto por aquel Lourdes lingüístico que pretende transformar los acontecimientos con la utilización de consignas.

 Oponerse a la Policía

Si los actos son violentos porque se oponen al cumplimiento de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, no son pacíficos y las consignas que se lanzan, el oxímoron, pues evidentemente lo que confirman es la existencia de una actitud violenta en el principio.

También la sentencia de 27 de marzo de 2015 del Tribunal Supremo incidirá en que la intimidación forma parte, forma parte del contexto que configura la fuerza en otros delitos muy parecidos. Es la sentencia de aturem el Parlament, la atmósfera coactiva, la intimidación, las acechanzas por personas, centenares que asedian, insultos, lanzamientos, empujones, lanzamientos de objetos y empujones, y la aglomeración que impide el libre tránsito, el entorpecimiento intimidatorio entrarían en el ámbito del delito que allí se realizaba en la sentencia de aturem el Parlament.

También diremos que no estamos en el ámbito del ejercicio del derecho de reunión. Una sentencia reciente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, estudiando la aplicación del Artículo 11 a las reuniones violentas, ha dicho en el caso [xxx] y otras contra Rusia. El Artículo 11 sólo abarca las manifestaciones en las cuales los organizadores y manifestantes no tengan intenciones violentas. Las garantías del Artículo 11 se aplican a todas las reuniones, menos aquellas en las cuales los organizadores y participantes tengan intenciones violentas, inciten a la violencia o rechacen de alguna manera los fundamentos de una sociedad democrática.

Esas, evidentemente, no son objeto de protección por el Artículo 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y así lo ha proclamado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Nuestra violencia, se podría preguntar uno, si es proporcional, ¿se cumple el requisito de la visibilidad? ¿Se cumple el requisito de la proporcionalidad? Porque se dirá: se habla de violencia, pero evidentemente no tiene que ser la misma que la de otros tipos legales, como el de la violencia del delito de coacciones. Tendrá que ser una violencia distinta. Deberá ser una violencia adecuada para cumplir el objetivo.

Pues bien, para estudiar si esa violencia es típica, tenemos que partir de la idea de que no necesita ser irresistible, invencible, pero sí tener una suficiencia, y de unidad y eficacia para lesionar el bien jurídico protegido, que en este caso es ni más ni menos que el orden constitucional y la integridad territorial de España, por esa voluntad de separar una parte de su territorio.

 No quedaba defensa de España

Y en esa configuración de la violencia, rápidamente, porque el tiempo nos apremiará, sólo dire que en los primeros días de septiembre y octubre hubo importantes fenómenos de desbordamiento social que marcaron el riesgo de movilizaciones violentas que podrían llegar a expandirse. Entra allí toda la insurrección, la violencia insurreccional.

Hablaré también de que la promulgación por el Parlamento de Cataluña, durante dos años que dura la legislatura, de leyes que proclamaban la soberanía de Catalunya, organizaban su ruptura con el Estado, pues evidentemente, ciertamente desarrolladas por las mismas instituciones catalanes, constituyen una violencia normativa.

Hablaré de la jactancia en la desobediencia de las decisiones del Tribunal Constitucional, que luego se había concretado en las resoluciones del Juzgado nº13, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Hablaremos de la proyección empírica de que los Mossos no atendían a las órdenes judiciales y se habían colocado al lado de aquellos que pretendían subvertir el orden constitucional. Hablaremos de que la seguridad pública está completamente transferida en Cataluña a la comunidad autónoma, de tal manera que no quedaba defensa de España en aquel territorio.

Es necesario mandar mas gente porque si no, no hay, no hay nadie que pudiera hacer…dar cumplimiento a las órdenes del juez. La seguridad pública, el control que habitualmente cuenta el Estado en Catalunya, se limita a esos 17.000 hombres armados que veremos donde se colocan, porque será importante analizarlo para la existencia de la violación.

Es evidente que esos 6.000 hombres mandados en los 32.000 kilómetros, 32.108 kilómetros de la extensión de Cataluña para atender a 2.225 colegios, pues resulta una cifra, dada la dispersión de los colegios, absolutamente insuficiente.

 Ni con el Rey

Pero es que es más, la violencia da lugar el 3 de octubre a la aparición de Su Majestad el Rey, que como jefe del Estado tiene que dirigir un llamamiento a Cataluña, a la Generalitat, perdón, de Cataluña, al Gobierno de la Generalitat para que respetara el orden constitucional, no la paz pública, no el orden público, no la seguridad y el orden democrático, e igualmente apela a todos los funcionarios del Estado y de la Comunidad Autónoma para que cumplan sus obligaciones constitucionales.

Lo mismo diríamos de los decretos que modifican la Ley de Sociedades, mercados, mercantes, la Ley de Sociedades de Capital, aprobada en 2015. El decreto ley de 15/2017 modifica esa ley para que el cambio del domicilio fiscal de las empresas no tenga que hacerse por la junta de accionistas, de imposible cobertura, sino simplemente por el consejo de administración.

La desaparición de más de 3.000 empresas y evidentemente, los requerimientos hechos el 10 y el 13 de octubre a Puigdemont, la convocatoria de un consejo extraordinario de ministros del 21 de octubre o, finalmente, la aplicación del Artículo 155 de la Constitución española, que habla del incumplimiento de las obligaciones constitucionales por una comunidad autónoma y del grave riesgo para el interés general.

Si esta violencia no ha sido la adecuada, pues evidentemente, no sé qué tipo de actuaciones hubieran sido requeridas para que volviese la normalidad democrática y los cimientos del Estado de derecho a ser colocados en una situación de seguridad.

En el ámbito de la intimidad y de la intimidación, voy a desarrollar otra idea que me parece de suma importancia: el dominio de las masas y la utilización de los Mossos.

Los Mossos, con los rebeldes

Vamos a ver, la utilización de los Mossos es fundamental. El uso de la fuerza, esta es la idea, es monopolio del Estado y su utilización directa sólo es posible en el marco de las leyes y por parte del Estado. La legítima defensa y el estado de necesidad cierran en las causas de justificación el círculo de la fuerza legítima, la que tiene el Estado, con su ius coercitivo a través de sus Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y, evidentemente, las que en situaciones concretas puedan ser articuladas a través de las causas de justificación.

El hecho de que el delito de rebelión sea sólo, sea sancionado sólo cuando se hace uso de medios violentos, responde a esa idea. ¿Qué idea? La invasión del poder inherente al uso de la fuerza por parte de quien pretende subvertir el orden constitucional. Repito: la invasión del poder inherente al uso de la fuerza por quien pretende subvertir el orden Constitucional. Se ha dado.

El poder de los Mossos, no por los Mossos, que es un cuerpo encomiable y que en su mayoría hubiera querido cumplir el mandato del juez, sino por la utilización que de los mismos se ha hecho ha significado la inversión de ese poder. Cuando se hace uso, se invade el poder inherente al uso de la fuerza, que pasa de los que son Estado constitucional a los que están, desde la Comunidad Autónoma, llevando a cabo el hecho de separación de la legalidad constitucional.

Por eso, la pasividad de los Mossos no es irrelevante. Ha sido organizado desde el poder político, y la relación de los Mossos con el deber constitucional, pues exigía acciones de mejora del bien jurídico protegido. Si existe pasividad por parte de los Mossos, eso supone planificación, es decir, disposición de un cuerpo armado al servicio de la rebelión, que es lo que se consigue instrumentalizándolos en ese plan. Se ha invertido la pirámide de tal manera que es el poder autónomo de la comunidad el que maneja, en contra de las decisiones del juez, todo un cuerpo armado que se pone al lado de la rebelión. La idea es de una capital importancia.

 Amenaza de conflicto

¿Y hasta qué punto se dominan aquellos Mossos? Pues escuchemos las frases de sus representantes máximos. Si se respeta la nueva legalidad, por ejemplo, llega a decirse, no tiene por qué haber enfrentamientos entre policías. Si se respeta la nueva legalidad, la legalidad de las leyes 19, de las leyes 20, de la Constitución de la República, de la proclamación de independencia, no tiene por qué haber…¿no es eso la expresión de una amenaza, de una intimidación?

La conjunción sí es condicional: si se respeta esa nueva legalidad, no tiene por qué haber enfrentamientos. Pero, ¿y si no se respeta? ¿Que velado sentido tiene esa expresión? Y no solamente velado, sino expreso, que existe esa posibilidad, que hay una amenaza de su uso. Quien participa del monopolio del uso de la fuerza del Estado goza, en aquellos casos la comunidad autónoma, de los medios para ejercitarla de forma ilegítima y de hecho, esa Policía y esos Mossos siguen en su poder de intervención política hasta el 27 de octubre, cuando se produce aquel tránsito. Eso es importantísimo.

Hay una inversión de la posesión de la fuerza legítima que se ha vislumbrado el 1 de octubre porque es muy claro de qué manera se ha actuado.

Un delito tendencial con finalidad clara

En cuanto al principio de lesividad, pues diríamos lo mismo. Este es un delito de mera actividad y de resultado portado. Se consuma desde el momento en que te alzas con esos propósitos. No es necesario alcanzar ese resultado. Basta alzarte con aquellos propósitos para que quede consumado. Y es un delito que no es de resultado porque es de resultado cortado y que es de mera actividad. Desde el punto de vista jurídico, tampoco se entiende de lesión del bien jurídico, sin, donde colocación en riesgo, y hay un riesgo evidente en el que se ha colocado el bien jurídico y que es asumible desde el punto de vista de la imputación objetiva por todos los actores.

Se ha creado el riesgo jurídicamente desaprobado, se ha convocado el referéndum, se ha llamado a la participación, se conocían los actos del 20 de septiembre, iba a pasar lo mismo el día 1, se domina los Mossos y todo eso lleva como finalidad a la independencia que se buscaba y que se proclamó el 27 de octubre en las resoluciones aprobadas en el Parlamento, y a la derogación de la Constitución, que de hecho tuvo lugar con la resolución 1/2011, pero que también de derecho tuvo lugar con la aprobación de la Ley de Transitoriedad, que ya se ha explicado que con su disposición final tercera, entraba inmediatamente en vigor después de que, promulgados resultados del referéndum, fuera aprobada en el Parlamento, tras haber sido a su vez publicada en el Diario Oficial de la Comunidad Autónoma, el día 8 de septiembre.

Por tanto, todos los requisitos se habían cumplido y estaban perfectamente diseñados al respecto. Los fines de la rebelión. Creo que es un alzamiento que es público y que es violento, y que ha sido la violencia idónea y adecuada para consumar aquel propósito. ¿Cuáles eran los fines? Pues derogar la Constitución y por otra parte, separar una parte de su territorio.

No quiero extenderme porque además no podría, pero el 27 de octubre se consuma la proclamación de la independencia y se consuma la entrada en vigor de la Ley 20/2017, sin ni más ni menos. La Constitución ha sido derogada, de hecho y de derecho, en Cataluña, en una parte del territorio español, lo que supone, evidentemente, un riesgo de que en esa parte del territorio y, como bien se dice por el Tribunal Constitucional, quedan absolutamente desprotegidos los derechos de la mitad más uno de los catalanes, esa mitad que siguiendo las normas de su Estado, no han querido participar en un referéndum que había sido declarado ilegal por el Tribunal Constitucional y que veían perturbada la existencia de su propia comunidad, hasta el punto de que había sido aprobada, pues una ley que proclamaba la independencia y creaba y constituía una república distinta que, en pie de igualdad, exigía obligaciones a España, y que habían ya llamado a la Comunidad Europea para que abriese las puertas a la nueva Constitución.

 No cabe ni la tentativa ni la conspiración

El delito es pluriconvergente, plurisubjectivo y convergente. Esto, solamente una nota, pluriconvergente significa que deben intervenir muchas personas, pero es un delito común. No es un delito especial. El legislador no circunscribe el círculo de sus posibles autores. Es decir, lo serán tanto los civiles como los militares. Todos pueden ser autores de este delito. Son autores del delito de rebelión los que se alzan pública y violentamente, con independencia de cual fuere la condición de los mismos. Y en cuanto al número de personas y a la organización, pues la jurisprudencia de la Sala Segunda advierte que deben ser el número suficiente para consumar el propósito de lesión del bien jurídico, colocarlo en riesgo, sin que se exija un número determinado. Los códigos militares antiguos hablaban de más de diez.

Hay una, algunas, resoluciones de sedición que hablan de treinta, pero basta el número suficiente para colocar en riesgo de lesión ese bien jurídico protegido, que es el de rebelión, que es el del ordenamiento constitucional y la integridad territorial en el delito de rebelión.

En la consumación, sólo diré lo que ya he comentado, que al ser delito de resultado cortado queda consumado desde el instante en que realiza los actos de alzamiento público y violento con aquella finalidad aunque ésta no se consiga.

Aquí se ha llegado pluscuamperfectamente al resultado cortado, de tal manera que se ha proclamado la independencia de tal manera que se ha derogado la Constitución, por lo que nos hemos colocado en una fase de agotamiento.

Tentativa. Mal encajaría en un delito de mera actividad, en un delito de resultado cortado, como dice la sentencia de 1984 del Tribunal Supremo de la Operación Marte, es que no cabe, sólo cabe la conspiración, proposición y provocación para cometer el delito, como resoluciones manifestadas de la voluntad y la consumación, porque desde el instante en que se ha iniciado el iter criminis a través de los medios exigidos por el precepto, estamos en presencia de la consumación, y si repasamos el Artículo 16 del Código Penal, hablará de que hay tentativa cuando se desarrollan todos los actos objetivamente necesarios para consumar el delito, pero el resultado no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. Si se han desarrollado todos los actos objetivos para llevar a cabo el delito, pues evidentemente ese delito que es de resultado cortado se ha consumado.

Y por otra parte, el resultado es que se ha producido, por lo que entrar en la disquisición de la tentativa, pues supondría, pues, separarse de los fines de la dogmática y separarse un poco del sentido del Código Penal, de como decía la sentencia de 14 de noviembre de 1984, nos dice que sólo el pensamiento está exento de sanción, pero no la conspiración, proposición y provocación, y que está tipificado el delito consumado, pero que no cabe en la tentativa o la frustración que es difícilmente imaginable.

La conspiración, proposición y provocación, para llegar a la conspiración, proposición y provocación, sólo hay dos caminos que vamos a abordar. Primero, que se desconecte por completo a los autores del alzamiento de la idea del proceso, de la independencia, de la realización ulterior de la violencia, porque ellos habrían propuesto, pero se habían se habrían separado del iter criminis en un momento determinado sin que se les puede adjudicar la realización de la violencia.

Eso no es así. Está constatado absolutamente que los ideólogos de la actuación son los que luego promueven la actuación de los que deben votar, utilizando a las masas para oponerse a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

Mil comunicaciones

Los autos de la Sala Segunda del Tribunal Supremo recalcan que convierten a estos, a los utilizados, en personas animadas por un error de prohibición, puesto que creen justificada o injustificadamente que están en posesión de un derecho, puesto que se les ha repetido durante dos años, que la legalidad es aquella, la paralela, y que tenían derecho a llevar a cabo una votación que es de configuración legal y que si se separa evidentemente de la legalidad, pues no tendría cabida en la misma.

Esa vía de la conspiración, separar a los autores de la violencia, pues no es posible, porque a través de los Twitter, de las mil comunicaciones, han sido los que han instado a llevar a cabo un acto que se sabe básico en el proceso de independencia, que es la celebración de un referéndum en el que se alcance un quorum mayoritario. Está, vuelvo a repetir y ha sido expuesta, esa conexión realizada y no me voy a cansar más en exponerla.

Y la segunda forma de llegar a la conspiración, es decir, sí, sí, hay una violencia, pero no es típica y como no es proporcional ni es lesiva, ni lesiona el bien jurídico, nos quedamos abajo. El iter criminis no se ha iniciado. ¿Y por qué no se ha iniciado? Pues porque la violencia no tenía la nota necesaria para llevar a cabo la lesión del bien jurídico.

Este argumento ya lo hemos rebatido con la proporcionalidad y con la lesividad. ¿Cómo no va a ser suficiente esa violencia que maneja por completo a las masa y que utiliza a los Mossos para consumar su propósito? Es evidente que esa utilización de las mismas y esta utilización del control político de aquellos han favorecido, a través del monopolio del ejercicio de la facultades, de la violencia con los Mossos y a través de la utilización de las masas, la realización de un acto del que dependía esa independencia.

Por tanto, no es posible entender que esa violencia no ha tenido ese carácter necesario para llevar a cabo la lesión del bien jurídico. Y, sobre todo, cuándo el resultado se ha conseguido. Era la adecuada para consumar y para conseguirlo. Y por tanto, me parece que la fase de la resolución manifestada de la voluntad en la que todavía no se haya iniciado el iter criminis después de todo lo que ha llovido desde la resolución uno de la legislatura once, pues me parece que es olvidar que el iter criminis se ha iniciado y se ha desarrollado a través de los líderes de las responsabilidades diferentes, con una programación absoluta de todas las fases, hasta consumar el propósito final, llevando a cabo siempre el dominio de la situación, con la utilización de unos y con la utilización de otros.

 Una clara intención delictiva

En el tipo subjetivo el dolo es claro. El dolo sirve, es, ya se sabe, conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo de injusto y conocimiento del carácter antijurídico de la conducta. Esta segunda parte, para algunos, pues se reserva al ámbito de la culpabilidad, pero por lo menos conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo.

¿Sabían que estaban alzándose pública y violentamente para llevar a cabo este acto? Pues es evidente que sí, y la relación de la Hoja de Ruta, del Libro Blanco, del documento Enfocats, la agenda Moleskine, de todos los Twitter, de las actuaciones de 14 de julio, de las entradas de nuevos consejeros, de las deposiciones de otros, nos colocan en presencia de un camino que, transitado, lleva la inferencia ya muy bien explicada, de que estaríamos en presencia de ese tipo delictivo, de ese dolo desde el punto de vista del tipo subjetivo.

Se trataría de un dolo directo y que el Tribunal Supremo, en sus diferentes resoluciones, recalca de manera muy clara. Y aquí voy a citar algunas de las sentencias, de algunos autos de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Dice el auto, por ejemplo, de 26 de junio del 2018 que, comprometidos con la celebración del referéndum, incitaron a votar

Marchena: Ya se sabe, señor fiscal, que en diez minutos tiene que terminar…

Cadena: Muchísimas. Muchísimas gracias. Terminaré enseguida, sí.

Decía el auto de 26 de junio del 2018 que, comprometidos con la celebración del referéndum, incitaron a ir a votar y, en consecuencia, enfrentarse físicamente con las fuerzas del Estado, a más de dos millones de personas, habiendo contribuido, relevantemente a construir su erróneo convencimiento de que actuaban en el ejercicio legítimo de un derecho.

Dibuja, pues, un error de prohibición indirecto sobre las bases que sirven, los presupuestos que sirven de base a la causa de justificación, el legítimo ejercicio de un derecho. Lo mismo pasa con los Mossos.

Destaca también la Sala Segunda, en sus autos de vistos, que los nuevos y graves enfrentamientos físicos, dice el auto de 26 de junio de 2018, no puede concluirse desde planteamientos razonables que quienes causaron actos ilegítimos de violencia fueron precisamente quienes pretendieron asegurar el cumplimiento del orden jurídico, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, sino aquellos que, siguiendo las consignas de los procesados, se oponían físicamente a los mismos, intentando de esta forma imponer sus deseos sobre la ley, sobre el resto de los ciudadanos.

Esta idea enlaza con el dominio absoluto de la violencia que se va a ejercitar por parte de los que desembocan y desarrollan un plan en el que el enfrentamiento está servido. Son responsables de toda la violencia, de la que sufren estos y de la que sufren aquellos, no solamente de la que sufren estos o aquellos, de la que sufren estos y aquellos, de las que experimentan las personas civiles colocadas como murallas y escudos humanos que tendrían a evitar el referéndum y las que sufren 93 personas agentes que intentan cumplir las órdenes judiciales.

Ciudadanos engañados

Esa idea es destacada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que también destaca en la culpabilidad que verdaderamente esa responsabilidad sólo puede ser atribuible a los que han dirigido a los que votaron ilegalmente. El 5 de enero del 2018, el Tribunal Supremo dictó otro auto en el que dice que no se puede confundir al ciudadano con afirmaciones referentes a que quienes incumplían la ley eran los agentes y no quienes acudían a votar ilegalmente y quienes les habían conducido a ello.

Resulta igualmente inaceptable que se sostenga por algunos dirigentes que eran los representantes del Estado de Derecho quienes tenían que retirarse para que los ciudadanos pudieran ejercitar un pretendido, legítimo derecho al voto que, como sabemos, no existía.

Así son las cosas, los que mueven las masas y los que controlan los Mossos para incumplir el mandato judicial son los responsables de todo el género de violencia que ocurre el día 1 de octubre y que supone la vulneración del Estado de derecho en su versión de Constitución derogada y en su versión de integridad territorial, absolutamente colocada en desmayo, hasta el punto de que se proclama, como digo, la independencia en cuestión.

 La autoría mediata

Autoría: son todos coautores y en la coautoría sólo explico una cosa. Para mi, el Artículo 473 del Código Penal es ley especial sobre el 28. Así lo destaca la mayoría de la doctrina. ¿Por qué? Porque en un alzamiento de esta naturaleza, en los distingos, podrían colocar a los que son inductores en la posición de que, haber, a no haber realizado físicamente la violencia no son autores, y a los que realizan la violencia en la consideración de que, al no haber sido los inductores del propósito, quedaban fuera de ella. Por eso se entiende, en el Artículo 473, que hay cuatro categorías de autores.

Los que inducen promoviendo, los que inducen sosteniendo, los jefes principales, los jefes subalternos, y los meros ejecutores. Y esas normas de autoría se entiende que desplazan al de los Artículos 27 y 28 del Código Penal. Pero, aunque así no fuere, da igual. Han realizado conjuntamente todos los actos del tipo del Artículo 472 en cuanto al alzamiento público.

Y en cuanto a la violencia, se han servido como instrumento de las personas que llevan a cabo la formación de esas murallas humanas, y de los Mossos que, amparados en la causa de justificación del cumplimiento de un deber, llevan a cabo una conducta que en la mejor de las voluntades, jamás hubiera impedido la consumación del delito.

Incluso el Tribunal Supremo, también el Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de abril de 2018, de 3 de julio, perdón, de 3 de julio de 1984, nos dirá que cabe la autoría mediata detrás del autor inmediato, no la autoría mediata detrás del instrumento que no es autor, sino la autoría mediata detrás del autor inmediato. Y lo destaca para los supuestos en los que desde dirección principal y desde autoridad superior, hay una super dirección del hecho, lo cual no impide que, aunque existan autores materiales que realizan aquella actividad, deba ser considerado como coautor, como autor mediato, perdón el que domina el instrumento, que a su vez es autor. El autor mediato detrás del autor, no el autor mediato detrás del instrumento que no es autor.

Ha sido explicada por mi compañera de manera perfecta la coautoría adhesiva. Y a ella me remitiré: los que se integren en el proyecto antes de su consumación, acepta la ejecución de todos los actos previos, suman su participación y verdaderamente gozan del estatus de coautores porque hay un concierto en el que participan y, al mismo tiempo, realizan una parte esencial del tipo objetivo que no tiene por qué coincidir con la realización de los elementos objetivos del mismo

Sensibilidad. La sensibilidad que se tiene para el castigo de estas conductas cuando proceden los autores de un ámbito, debe tenerse también cuando los autores provienen de otro. La sensibilidad jurídica para atacar, el ataque, para llevar a cabo una conducta que dirima la aplicación del derecho, cuando está en juego la Constitución, debe ser justamente la misma, y aquí se ha hablado de la existencia de un golpe de Estado que pretende sustituir la legalidad vigente por otra que la reemplaza, vulnerando la legalidad que estaba vigente.

La pena como legítima consecuencia

En cuanto al ámbito de causas de justificación, me remito a la sentencia de 24 de enero del 2019. No se puede pretender el ejercicio legítimo de un derecho cuando no existe el derecho. Si el derecho es de configuración ilegal y ha sido prohibida por el Tribunal Constitucional, la voluntad de omnicomprensibilidad del ordenamiento jurídico hará que no se pueda invocar como causa de un derecho lo que no es un derecho.

Y lo mismo el estado de necesidad, porque no hay un conflicto de males. Existía la perfecta posibilidad de poder, haber podido llevar a cabo aquella modificación pretendida por cauces legales. Por tanto, tampoco era viable desde este punto cualquier otra consideración.

Los fines del derecho penal exigen, como decía, aplicar al delito como hecho la pena como legítima consecuencia, y ese es la finalidad básica de la prevención general. Sólo se restaura la eficacia normativa del bien objeto de entredicho, Jacobs, cuando se aplica sobre ese tipo penal, la correspondiente sanción penal. Si no, el fin de la prevención general puede llegar a desaparecer.

Finalmente diré, y ya no canso más la atención de la Sala, el Artículo 36.2 es invocado, con pleno conocimiento. Es la cláusula de seguridad. Trata, por lo menos, de que no se llegue al tercer grado, sustituyendo la sentencia de los tribunales por decisiones administrativas, cuando, dada la extensión de la pena, superior a cinco años, no se ha cumplido al menos la mitad de la misma. Es cláusula de seguridad que permite cumplir los fines de la prevención general para que verdaderamente las sentencias de los tribunales, además de dictadas, pues sean ejecutadas en sus justos términos.

Sin cansar ya más la atención de la sala, el Ministerio Fiscal, poniendo el punto y el término final al informe que ha sido dividida en cuatro partes, sólo solicita de este tribunal que se dicte una sentencia de acuerdo con lo que, en nuestra opinión ha quedado probado, en un delito de extraordinaria gravedad que cumple los límites del principio de ilegalidad, y se inserta en el ámbito del Artículo 472. Nada más.

Marchena: Muchísimas gracias. Abrimos un paréntesis hasta las 16:00 horas. Abandonen la sala, por favor.

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